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La protection des intérêts de l'entreprise par le contrat de travail clause de non concurrence - clause de confidentialité

Dans le cadre de son activité, l'entreprise est amenée à valoriser son savoir-faire, technique ou commercial.

A ce titre, l'entreprise a un intérêt légitime à la protection de son savoir-faire. Cette protection peut être demandée par le client de l'entreprise ou souhaitée par l'entreprise elle-même pour se protéger de ses propres concurrents.

C'est pourquoi l'employeur a intérêt à insérer dans le contrat de travail des clauses destinées à protéger ce savoir-faire.

Dans la mesure où ces clauses sont restrictives de libertés elles devront être proportionnées au but recherché.

Les clauses généralement rencontrées sont les clauses de secret, de confidentialité et enfin de non concurrence, avec effet pendant l'exécution du contrat ainsi que dans certaines circonstances postérieurement à la résiliation du contrat de travail.

La validité des clauses de non concurrence est subordonnée à la contrepartie financière :

En juillet 2002, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue subordonner la validité d'une clause de non concurrence à l'existence d'une contrepartie financière, sur le fondement du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et de l'article L. 120-2 du Code du travail, en précisant que " une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives " (Soc. 10 juillet 2002).

Jusque là, une contrepartie financière n'était due que lorsqu'elle était prévue par la convention collective ou que les parties l'avaient spécifiquement stipulée dans le contrat de travail.

En pratique, dans la mesure où bon nombre de conventions collectives (en particulier dans le domaine de la prestation de services la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils, dite " convention SYNTEC ") ne comportent aucune disposition particulière en la matière, il en résultait que, dans un contexte de difficulté du marché de l'emploi, les postulants hésitaient à suggérer et négocier une contrepartie financière à un engagement devant s'appliquer postérieurement à la rupture ou la cessation de leur relation contractuelle.

Par ailleurs, pour éviter la portée des dispositions relatives à la contrepartie financière dans les clauses de non concurrence, une pratique a consisté à insérer dans les contrats de travail une clause voisine, dite de " respect de la clientèle ". Cependant, la Chambre sociale a également précisé que pour être valable une telle clause devait comporter une contrepartie financière (Soc. 30 juin 2004).

Il résulte de la nouvelle jurisprudence que désormais la contrepartie financière de la clause de non concurrence, ou des clauses voisines, devra toujours entrer dans le périmètre de la négociation précontractuelle.

L'application de la nouvelle jurisprudence aux contrats en cours :

La portée de la nouvelle jurisprudence s'est posée pour les clauses de non concurrence insérées dans les contrats de travail en cours et parfaitement valables à l'époque de leur conclusion.

Lorsque le juge s'interroge sur l'applicabilité d'une jurisprudence nouvelle à une situation contractuelle donnée, les parties pourraient s'attendre à ce que le juge prenne en considération la perception que pouvaient avoir les cocontractants de la portée de leurs engagements contractuels respectifs au moment de la conclusion du contrat.

Le principe de sécurité juridique commanderait que la validité d'une convention ne soit appréciée qu'au regard des règles de droit applicables au jour de sa conclusion et non pas au regard des règles fixées postérieurement par la loi ou la jurisprudence.

Cette approche pourrait trouver un fondement juridique dans l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit le droit à un procès juste et équitable. Néanmoins, en février 2004, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue souligner que : " la sécurité juridique ainsi invoquée ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application du droit " (Soc 25 février 2004) et que sa nouvelle jurisprudence est donc d'application immédiate c'est-à-dire applicable aux contrats en cours.

Plus récemment, la Chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que " l'exigence de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle " (Soc. 17 décembre 2004).

L'application rétroactive conduit à sanctionner les parties pour avoir ignoré une règle dont elles ne pouvaient avoir connaissance. Les acteurs économiques se trouvent donc exposés à un risque important, celui de la remise en cause de leurs accords, de leurs choix, de leurs décisions pourtant pris en contemplation et en conformité avec l'environnement juridique prévalant à l'époque.

Rééquilibrage contractuel ou remise en cause d'un équilibre d'évaluation de la concurrence loyale entre acteurs économiques ?

Cette application rétroactive est également lourde de conséquence pour les procédures en concurrence déloyale actuellement en cours et qui opposent une entreprise à une autre entreprise créée par ou avec le concours d'un ancien salarié au mépris d'une clause de non concurrence valable à l'époque de sa conclusion. Dès lors que la clause devient illicite, la procédure en concurrence déloyale engagée sur le fondement de la violation de la clause n'a plus guère de chances de prospérer.

Par la clause, l'entreprise s'était régulièrement prémunie contre un risque de concurrence déloyale qu'elle avait identifié et évalué. Elle ne peut plus s'en prévaloir et ne peut y remédier rétroactivement.

La Chambre sociale contre vents et marées ?

Compte tenu de l'inquiétude exprimée, une réflexion au plus haut niveau avait été engagée par le Président de la Cour de cassation sur la rétroactivité des revirements jurisprudentiels. Un revirement de méthode aurait pu être espéré à la lumière des solutions proposées par le Groupe de travail présidé par Monsieur Molfessis ("Rapport sur les revirements de jurisprudence", remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, 30 novembre 2004). Toutefois, il semble que ces solutions n'aient guère été reçues, ou considérées, par la Chambre sociale.

Ainsi très récemment, la Chambre sociale a décidé que la régularité d'un licenciement pouvait être appréciée au regard d'exigences jurisprudentielles posées postérieurement au prononcé du licenciement et il a été reproché à l'employeur de n'avoir pas fait à des salariés licenciés en 1996 pour motif économique des offres de reclassement individuelles prévues ou non dans un plan social, obligation imposée par la Cour de Cassation en 1998 et 1999 (Soc. 18 janvier 2005).

Dernièrement encore, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé que : " la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable prévu par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application de la loi " (Soc. 23 mars 2005).


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